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III. LES ARGUMENTS DES ANTI-FEDERALISTES EN FAVEUR D’ENTITES POLITIQUES PLUS PETITES

Les arguments mentionnés ci-dessus n’étaient pas partagés unanimement, et l’Union créée par la Constitution ne fut pas bien accueillie par tous. Les opposants de l’Union de l’époque sont désignés par l’expression « Anti-Fédéralistes ». Il est aujourd’hui admis qu’il est injuste de ne voir en eux – comme le firent les Fédéralistes – que des politiciens locaux étroits d’esprit, incapables de comprendre les enjeux. Les Anti-Fédéralistes étaient plus qu’une mouvance de réaction, en négatif, même si leur nom le laisse penser. S’ ils rejetaient la Constitution, ils étaient par ailleurs favorables à d’autres choses, par exemple une petite République, une représentation équitable, la revendication de liberté, comme ses défenseurs l’entendaient - les Fédéralistes pas moins d’ailleurs. Il est visible à quel point la conscience, chez les Anti-Fédéralistes, de défendre la liberté contre un pouvoir central tyrannique était aiguë dans les pseudonymes qu’ils se donnèrent. Celui qui était probablement le plus incisif et le plus intelligent des Anti-Fédéralistes s’était lui-même nommé « Brutus », et il est aujourd’hui impossible de dire qui se cachait derrière ce pseudonyme (peut-être un homme du nom de Robert Yates). Un autre Anti-Fédéraliste célèbre, derrière lequel se cachait vraisemblablement le gouverneur de New York de l’époque, George Clinton, s’appelait Caton. Ces noms sont tout un programme. Il ne faut pas être très versé dans l’histoire romaine pour savoir que Brutus et Caton appartenaient aux principaux rivaux de César ; ils défendirent la République contre le Général démagogue qui prit le pouvoir lors d’un putsch violent. C’est ainsi qu’ils se voyaient : en tant que Républicains ils portaient le fer contre les avocats de la tyrannie. Dans ce choix de noms il y a aussi un certain tragique. Comme Brutus et Caton, les Anti-Fédéralistes sont finalement du côté de perdants de l’histoire. Parmi les autres Anti-Fédéralistes, Agrippa, Centinel, The Federal Farmer, The Impartial Examiner et beaucoup d’autres encore.

Une telle diversité rend des différences entre les Anti-Fédéralistes prévisibles. Un exemple parmi d’autres de leur désunion : Brutus et le Federal Farmer pensent que le système confédéral existant est mauvais et nécessite des améliorations. Centinel en revanche pense que les défauts et lacunes présentes ne viennent pas du système confédéral mais de la guerre civile et de la situation particulière qu’elle engendre. L’on voit donc que les Anti-Fédéralistes étaient un mouvement dont les avis étaient souvent contradictoires.

Les partisans d’unités politiques plus petites réussissaient aussi peu à imposer leurs vues aux partisans d’une Union forte que les petits Etats ne parvenaient à faire entendre leur voix face à un pouvoir central organisé. N’est-ce pas là un signe évident du problème fondamental des conceptions des Anti-Fédéralistes ? On voit bien avec quel plaisir les Fédéralistes ont souvent mis le doigt sur la désunion des Anti-Fédéralistes ; on est en droit de les soupçonner d’avoir voulu diviser pour régner. Divide et impera. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue le fait que les Fédéralistes étaient moins unis qu’il n’y paraît. Tout d’abord il y avait d’autres Fédéralistes que Hamilton, Madison et Jay. Le format agréable et synthétique des articles publiés par ces trois auteurs contribue en effet à plonger les autres dans l’oubli. Ce texte définit aujourd’hui encore l’essence du fédéralisme américain. Néanmoins, s’ils écrivaient sous le nom de plume commun de « Publius », de nombreuses différences existaient. Les trois auteurs sont parvenus à faire passer ces différences au second plan au nom d’une fin supérieure, la construction de l’Union. Cette attitude est en elle-même une attitude politique : l’on met les différences de côté, afin de conférer une plus grande portée à l’action commune. C’est également l’idée politique fondamentale : les Etats particuliers doivent mettre leurs différences entre parenthèses et leurs forces en commun. Les Fédéralistes « intériorisèrent » cette idée et la mirent en pratique.

3.1 Absence d’un Bill of Rights.

Les Anti-Fédéralistes se montrèrent très critiques vis-à-vis de la Constitution américaine parce qu’elle ne reposait sur aucun Bill of Rights comme il en existait en Angleterre, c’est-à-dire une Charte des droits fondamentaux des citoyens. Ce manque fut comblé dans l’intervalle ; c’est le Fédéraliste Madison qui mit sa plume au service d’un Bill of Rights sous la forme de dix amendements, c’est à dire de compléments à la Constitution américaine, qui entrèrent en vigueur en 1791. La critique était néanmoins tout à fait justifiée au moment où elle était formulée et il n’est pas certain que les Fédéralistes auraient entrepris de faire un Bill of Rights si la critique des Anti-Fédéralistes n’était pas venue les y engager.

L’histoire, selon Brutus, surtout celle de la Grande-Bretagne, a montré à quel point il est judicieux de poser des limites à la toute-puissance de l’Etat et de conserver à l’individu des droits de façon explicite, faute de quoi ceux-ci sont foulés aux pieds. "It is therefore the more astonishing, that this grand security, to the rights of the people, is not to be found in this constitution". Ceci est d’autant plus étonnant que la Constitution américaine est la "supreme Law of the Land" (Article 6, §2 de la Constitution fédérale américaine). D’après Brutus, la protection des droits fondamentaux dans les Etats particuliers est déjà très avancée ; les constitutions des Etats particuliers, qui comportent des dispositions concernant les droits fondamentaux, ne pourraient plus constituer un contrepoids du fait de la clause de suprématie des lois de l’Union. Il s’agit selon Brutus, d’une régression démocratique.

Le Federal Farmer insiste surtout sur la liberté religieuse, qui lui tient à cœur, de même que les droits de l’accusé qu’il voit insuffisamment protégés par la Constitution telle qu’elle se présente. Centinel plaide en particulier pour une protection de la liberté de la presse dans la Constitution. "The framers of it (...) have made no provision for the liberty of the press, that great palladium of freedom, and scourge of tyrants (...) It is the opinion of some great writers, that if the liberty of the press, by an institution of religion, or otherwise, could be rendered sacred, even in Turkey, that despotism would fly before it".

Les Fédéralistes éprouvent quelques difficultés à rejeter ces arguments pertinents. Hamilton s’applique à cette tâche difficile et ingrate dans l’article n°84. Il donne trois justifications : tout d’abord de nombreux Etats particuliers ne possèdent pas de Bill of Rights. Ce à quoi l’on peut répondre à nouveau qu’il en existait dans de nombreux Etats et qu’on ne saurait justifier un défaut par un autre. Deuxièmement, pensent les Fédéralistes, certains droits sont déjà inscrits dans la Constitution. Par exemple il apparaît que la Constitution interdit aussi bien l’attribution de titres de noblesse de même que la promulgation de lois rétroactives. De plus, pense Hamilton, un catalogue de droits fondamentaux n’est pas absolument nécessaire dans une République. La raison en est l’absence de monarque à la différence de l’Angleterre, auquel il faudrait arracher l’octroi de libertés fondamentales. Le peuple, pense Hamilton, peut se donner tous les droits et parmi ceux-là les libertés fondamentales. Et que signifie la « liberté de la presse » ? Ce terme, pense Hamilton, est d’une acception très vague ; la volonté du peuple ou du gouvernement est une meilleure protection que toutes les chartes, nous dit-il en substance.

Ces derniers arguments ne pouvaient bien évidemment être reçus. Tout d’abord les Fédéralistes se contredisent eux-mêmes. Ils soulignent d’une part que les droits fondamentaux sont stipulés explicitement par la Constitution, et d’autre part ils jugent un catalogue des droits fondamentaux inutile. Le Federal Farmer, de plus, estime qu’il n’y a rien de légitime dans le fait que le peuple se réserve tous les droits qu’il ne délègue pas explicitement. Il renvoie à des auteurs qui soutiennent la thèse exactement opposée. Quoiqu’il en soit, les hommes politiques, selon la pratique qu’il en avait, se réclament toujours de la théorie qui leur paraît la plus opportune sur le moment.

Et pourquoi rédiger une Constitution si l’on n’a pas confiance dans les valeurs qui y sont consignées et si l’on doute qu’elles soient praticables ? Argument tout aussi vain, celui d’après lequel il n’est pas nécessaire d’inscrire la liberté de la presse dans la Constitution, sous le prétexte qu’une telle protection serait inefficace ! Pourquoi alors y inscrire d’autres choses comme par exemple la garantie de la forme de gouvernement républicain (article 4, §4) ? Le terme de république n’est de définition ni plus aisée ni plus malaisée que celui de « liberté de la presse » ! Et qui peut garantir que cette disposition constitutionnelle serait mieux appliquée qu’une autre ? Pourquoi les Fédéralistes, une fois la Constitution adoptée, auraient-ils autant fait pour l’adoption d’une Charte des droits fondamentaux si ce dernier est dénué de signification ? Comment, si l’on essaie d’être tout à la fois démocrate et libéral, ne pas recevoir ici l’ opinion de Brutus : "And hence it was of the highest importance, that the most precise and express declarations and reservations of rights should have been made. (...) Ought not a government, vested with such extensive and indefinite authority, to have been restricted by a declaration of rights ? It certainly ought".

3.2 Dimensions de la République.

Beaucoup d’Anti-Fédéralistes, se réclamant d’auteurs aussi éminents que Montesquieu, étaient sceptiques quant à la viabilité d’une République sur un territoire aussi étendu que celui des Etats-Unis. Centinel exprime ce doute ainsi : "It is the opinion of the greatest writers, that a very extensive country cannot be governed on democratic principles, on any other plan, than a confederation of a number of small republics, possessing all the powers of internal government, but united in the management of their foreign and general concerns". De même, Brutus : "If respect is paid to the opinion of the greatest and wisest men who have ever thought or wrote on the science of government, we shall be constrained to conclude, that a free republic cannot succeed over a country of such immense extent, containing such a number of inhabitants, and these increasing in such rapid progression as that of the whole United States".

Madison explique de façon très convaincante dans le Fédéraliste n°14 que les auteurs concernés qui partageaient cet avis étaient les sujets de monarchies et cherchaient des arguments pour les légitimer ; prétendre que des Etats libres ne peuvent exister que dans de petits territoires est pour lui un argument dépassé. Les Fédéralistes soulignaient de plus en plus qu’on ne saurait confondre démocratie et république ; les démocraties naissent lorsque les citoyens s’assemblent en sur une agora ou un forum et font les lois. Dans ce conditions en effet, un Etat ne saurait être de grande dimension, ses dimension maximales « doivent être fixées à la distance du point central qui permettra aux citoyens les plus éloignés de s’assembler aussi souvent que leurs fonctions publiques l’exigent ». Dans une République au contraire, le pouvoir est exercé par des représentants élus ; cette idée étrangère à l’Antiquité permet également à des Etats libres de grande taille de se former. Les Fédéralistes avertissent aussi que le respect dû à la tradition et aux auteurs du passé ne doit pas empêcher la recherche de voies nouvelles. Si peu convaincant soit le rejet d’une grande République par les Anti-Fédéralistes – nous savons de plus aujourd’hui que des Etats de plusieurs centaines de millions d’habitants peuvent être organisés démocratiquement – il serait tout aussi erroné de balayer du revers de la main leur critique de la représentation, telle qu’elle était prévue par la Constitution américaine.

3.3 La « fair representation ».

Ce que les Anti-Fédéralistes reprochaient le plus nettement à la Constitution américaine était qu’elle assurait insuffisamment la représentation du peuple. Les Anti-Fédéralistes avaient une autre conception de la représentation, la « true and fair representation ».

Brutus exprime ainsi cette conception : "It must then have been intended, that those who are placed instead of the people, should possess their sentiments and feelings, and be governed by their interests, or, in other words, should bear the strongest resemblance of those in whose room they are substituted". Le Federal Farmer exprime la même idée : "...a full and equal representation, is that which possesses the same interests, feelings, opinions, and views the people would were they all assembled - a fair representation, therefore, should be so regulated, that every order of men in the community (...) can have a share in it - in order to allow professional men, merchants, traders, farmers, mechanics, etc. to bring a just proportion of their best informed men respectively into the legislature, the representation must be considerably numerous". Les représentants du peuple doivent donc être à l’image des citoyens dans leur ensemble. Ils doivent être capables de comprendre les milieux sociaux dont se compose la population qu’ils représentent et doivent également comprendre ses intérêts et ses passions. Mais un peuple ne saurait être représenté dans sa diversité par un seul homme. « One man, or a few men, cannot possibly represent the feelings, opinions and characters of a great multitude. » Il est dès lors insuffisant qu’un Etat tel que celui de New York n’aie droit qu’à deux sénateurs et six députés à la Chambre des Représentants. Car la diversité de la population de New York ne saurait être représentée par aussi peu d’hommes, ni deux, ni six. Le principe de la « fair representation » convient donc à une petite république, car il ne saurait être possible de placer au sein d’une même enceinte une centaine de députés par Etat.

Un autre point de la critique des Anti-Fédéralistes, qui est très lié au précédent, était la nécessité d’un contact personnel entre le peuple et ses représentants pour que persiste la confiance dans le système politique. En l’absence d’un tel contact, le système devient impersonnel. Si un Etat tel que celui de New York n’a que deux sénateurs, il est presque impossible que l’homme de la rue puisse le rencontrer. Les Anti-Fédéralistes semblent tenir la communauté villageoise pour leur idéal politique, comportant seulement quelques hommes politiques locaux ; si un problème survient, on lui rend visite en voisin et on discute du problème. Ce qui fonctionnerait mal avec les deux sénateurs de l’Etat de New York. Pour les Anti-Fédéralistes, un tel modèle permet à l’électeur de se faire une idée du « caractère » de son élu, une idée de ses préférences, de ses opinions véritables au-delà des discours. Les Anti-Fédéralistes seraient certainement aussi sceptiques vis-à-vis des mass media contemporains quant à leur capacité à donner une image fidèle des hommes politiques.

Brutus décrit ce problème ainsi : "A farther objection against the feebleness of the representation is, that it will not possess the confidence of the people. (...) it is impossible the people of the United States should have sufficient knowledge of their representatives, when the numbers are so few (...). The people of this state will have very little acquaintance with those who may be chosen to represent them ; a great part of them will, probably, not know the characters of their own members, much less that of a majority of those who will compose the federal assembly ; they will consist of men, whose names they have never heard, and whose talents and regard for the public good, they are total strangers to ; and they will have no persons so immediately of their choice so near them, of their neighbours and of their own rank in life, that they can feel themselves secure in trusting their interests in their hands".

Autre question d’importance, celle de la représentation des esclaves. Tout le débat autour des esclaves montre que les Anti-Fédéralistes étaient en règle générale de farouches opposants de l’esclavage. Les Anti-Fédéralistes reconnaissaient qu’il y avait des différences fondamentales entre le Nord et le Sud dans la manière d’aborder la question de l’esclavage. Les Fédéralistes, semble-t-il, étaient prêts à minorer les différences à dessein. Les différences de conceptions devaient être subordonnées à une visée supérieure, la construction de l’Union passer sous silence un manquement moral tel que la possession d’esclaves, afin de ne pas compromettre d’autres objectifs politiques, nous paraît aujourd’hui proche de la prostitution intellectuelle. Un comportement de ce type pourrait être aujourd’hui être comparé avec le silence observé par de nombreux chefs d’Etat occidentaux au sujet des violations des droits de l’homme en Chine dans l’espoir d’obtenir des contrats juteux auprès de la grande puissance.

Les Anti-Fédéralistes ne manquèrent pas de souligner ce point. Et ils relevaient sans ménagement chaque écart moralement condamnable de la part des Etats du Sud, invoquant le §9 de l’article premier de la Constitution Fédérale, qui permettait au Congrès, jusqu’en 1808, d’interdire l’importation d’esclaves. Les Anti-Fédéralistes ne trouvaient pas de mots assez forts lorsqu’il s’agissait de « représentation des esclaves ». Lors des calculs du nombre des représentants dans les organes fédéraux, on ne compta pas le nombre de titulaires du droit de vote ni celui de la population « libre » ; les esclaves furent comptés eux aussi (chaque esclave comptant pour les trois cinquièmes d’un homme libre. Cela signifiait naturellement que les Etats du Sud obtinrent plus de représentants dans les organes fédéraux. On leur autorisait non seulement l’enlèvement indigne d’esclaves, mais on les en récompensait, dans la mesure où on leur conférait davantage d’influence à chaque nouvel esclave en leur possession. Brutus écrit ceci dans son anglais du XVIIIème siècle, au sujet de la situation des esclaves : "If they have no share in the government, why is the number of members in the assembly, to be increased on their account ? Is it because in some of the states, a considerable part of the property of the inhabitants consists in a number of their fellow men, who are held in bondage, in defiance of every idea of benevolence, justice, and religion, and contrary to all principles of liberty, which have been publicly avowed in the late glorious revolution ? If this be a just ground for representation, the horses in some of the states, and the oxens in others, ought to be represented - for a great share of property in some of them, consists in these animals ; and they have as much control over their own actions, as these poor and unhappy creatures (...) By this mode of appointment, the representatives of the different parts of the union, will be extremely unequal ; in some of the southern states, the slaves are nearly equal in number to the free men ; and for all these slaves, they will be entitled to a proportionate share in the legislature - this will give them an unreasonable weight in the government (...) What adds to the evil is, that these states are to be permitted to continue the inhuman traffic of importing slaves, until the year 1808 - and for every cargo of these unhappy people, which unfeeling, unprincipled, barbarous, and avaricious wretches, may tear from their country, friends and tender connections, and bring into those states, they are to be rewarded by having an increase of members in the general assembly".

Que répondaient les Fédéralistes à ces critiques ? Il faut noter en premier lieu que les Fédéralistes se trouvaient en position de faiblesse au sujet des arguments sur la représentation. Avant tout, la pratique de la représentation des esclaves est vraiment injuste et condamnable. Tel était aussi l’avis des Fédéralistes, et Madison, dans l’article n°54, ne présente pas en son nom les arguments sur ce sujet, mais sous celui d’un habitant fictif d’un Etat du Sud. Par cet artifice littéraire, il montre tout à fait clairement qu’il prend ses distances vis-à-vis de ces positions, qui sont en effet peu convaincantes. On a en effet l’impression très nette que Madison n’expose ses arguments que pour mieux s’en démarquer. Cela signifie qu’il est juste de compter les esclaves comme habitants et de répartir les représentants de façon appropriée d’une part, et d’autre part de les considérer comme des propriétés et de les imposer. Car telle est la nature d’un esclave : à la fois personne et chose. La Constitution répondrait de façon adéquate à cette nature double. Il est également juste qu’un esclave ne compte que pour trois cinquièmes ; en effet : « Considérons les esclaves comme étant – ce qui est la vérité – dans un cas particulier . Adoptons mutuellement à leur égard la solution moyenne proposée par la Convention, qui les regarde comme habitants, mais placés par la servitude au-dessous des citoyens libres, enfin qui regarde l’esclave comme dépouillé des trois cinquièmes de l’homme. » Il s’agissait de gagner la ratification de la Constitution par les Etats du Sud, ce qui rend compréhensible la démarche de Madison.

Les Fédéralistes donnent dans certains articles des arguments en faveur de petites assemblées. Les meilleurs viennent de Hamilton, ce sont les plus pragmatiques. Il pense à juste titre qu’il est tout simplement inadapté de donner à chaque groupe d’intérêt économique ou social une place dans la représentation fédérale car celle-ci devient dès lors trop grande pour pouvoir fonctionner.

Madison étudie un autre argument contre une Assemblée législative trop grande dans l’article 55. « Rien de plus trompeur que de fonder mes calculs sur les règles de l’arithmétique. Un degré de pouvoir donné peut être mieux placé entre les mains de soixante ou soixante-dix hommes, que de six ou sept. Mais il ne s’ensuit pas qu’il serait encore mieux entre les mains de six ou sept cent personnes. Et si nous le portons par hypothèse à six ou sept mille, tout le raisonnement devrait être renversé ». Cette argumentation ne dit rien autre que l’idée selon laquelle des organes fédéraux ne sauraient être trop grands s’ils veulent être opérationnels. Les Anti-Fédéralistes mettent en garde contre les dangers de Chambres des Représentants trop petites car cela leur confère une trop faible légitimité cette critique d’une insuffisante légitimité est rejetée par les Fédéralistes. Le congrès continental, avancent-ils, était une petite assemblée et avait néanmoins une grande légitimité.

Ces arguments ne constituent néanmoins pas une réponse satisfaisante à la critique initiale des Anti-Fédéralistes, pas plus que cette observation au demeurant très juste de Madison dans l’article n°58 :

« Dans toutes les assemblées législatives, plus grand est le nombre de leurs membres et moins nombreux sont les hommes qui, en fait, les dirigent. En premier lieu, on sait que plus une Assemblée est nombreuse – quels que soient d’ailleurs les hommes qui la composent – et plus la passion a d’ascendant sur la raison. En second lieu, plus une Assemblée est nombreuse, plus grande est la proportion des membres d’une instruction bornée et de faibles capacités. Or, on le sait, c’est précisément sur des caractères de cette espèce que l’éloquence et l’adresse de ce petit nombre produisent tout leur effet. Dans les anciennes républiques, où tout le corps du peuple s’assemblait en personne, un seul orateur ou un homme d’Etat habile gouvernait généralement avec autant de pouvoir que si un sceptre eût été placé entre ses seules mains. » Pour protéger une assemblée des démagogues il faut aussi qu’elle soit de petite taille. Mais ceci nous écarte de la discussion, car il n’est pas dit que des assemblées législatives de l’Union immenses soient une bonne chose, mais que l’Union est une mauvaise chose parce qu’elle suppose des Assemblées législatives trop grandes, si on les constitue de façon équitable ».

Plus approprié est l’argument suivant, mis en avant par les Fédéralistes dans l’article 56 : même des députés en petit nombre peuvent acquérir une connaissance des intérêts et des conditions de vie de leurs électeurs. Ce à quoi les Anti-Fédéralistes répondraient certainement que la connaissance abstraite de la volonté d’autrui ne garantit pas qu’on l’accomplisse sans manquement. Il s’agit bien davantage d’être mû par les mêmes sentiments ; c’est seulement dans ce cas qu’est garantie la « fair representation ». La position des Fédéralistes, en résumé, est la suivante : nous voulons l’Union pour les raisons x et y ; mais les groupes sociaux ne sauraient être tous représentés dans les assemblées législatives, car celles-ci prendraient des proportions démesurées. De plus une telle représentation ne se justifie pas, puisqu’il n’est pas nécessaire que chaque groupe social y soit représenté. Les Anti-Fédéralistes disent pour leur part : si nous voulons être tous représentés, il ne saurait y avoir d’Union. Les priorités sont différentes, les conclusions aussi.

Les Anti-Fédéralistes ont découvert ce que Hans Kelsen appelait la « fiction représentative » : le fait avéré que les parlements décident souvent autrement que le peuple sur une même question. Comment cela se peut-il puisque le Parlement représente le peuple ? les Anti-Fédéralistes voulaient annuler cet effet en demandant que le Parlement soit de composition sociale identique à celui de la population, afin que des sentiments et des intérêts identiques les guident. Les Fédéralistes étaient prêts à accepter cette fiction représentative dans leur souci de bâtir une union efficace.

3.4 Perte de pouvoir des Etats particuliers. Clauses dites « nécessaires et appropriées » et de « suprématie « . Compétences fiscales de l’Union.

Les Anti-Fédéralistes critiquaient deux clauses de la Constitution fédérale avec insistance, la clause dite « necessary and proper » et la clause dite de « supremacy ». En voici le contenu : le Congrès a le pouvoir « de faire toutes les lois qui seront nécessaires et appropriées (necessary and proper) pour mettre à exécution les pouvoirs énumérés ci-dessus ainsi que tous les autres pouvoirs conférés par la Constitution au gouvernement des Etats-Unis ou à l’un quelconque de ses ministres ou de ses fonctionnaires » (article premier, section 8, Le Congrès).

« La présente Constitution et les lois des Etats-Unis qui seront prises à sa suite ainsi que tous les traités conclus ou qui seront conclus sous l’autorité des Etats-Unis seront la loi suprême du pays (the supreme law of the land) ; et elle livra les juges dans chaque Etat, nonobstant toute disposition contraire dans la Constitution ou les lois de n’importe quel des Etats » (article VI).

Les Anti-Fédéralistes jugeaient ces deux dispositions formulées de façon bien trop générale, et pensaient qu’elles pourraient vider de leur contenu le pouvoir des Etats particuliers. « A power to make all laws, which shall be necessary and proper, for carrying into execution, all powers vested by the constitution in the government of the United States (...) is a power very comprehensive and definite, and may, for ought I know, be exercised in such a manner as entirely to abolish the state legislatures », écrit Brutus. Et il envisage une hypothèse : que se passera-t-il si l’assemblée législative d’un Etat particulier lève un impôt, et que le Congrès l’annule s’il estime « necessary and proper » pour le plein exercice de ses compétences que cet impôt n’existe pas ; une telle loi, selon Brutus, serait « supreme law of the land » et ne pourrait être abrogée par un Etat particulier. Mais le fait est que les pouvoirs fiscaux sont les plus importants que l’on puisse donner à une entité politique. Brutus à nouveau : « It is proper here to remark, that the authority to lay and collect taxes is the most important of any power that can be granted ». Plus loin : « The command of the revenues of a state gives the command of every thing in it. - He that has the purse will have the sword, and they that have both, have every thing ». Ainsi le gouvernement fédéral possède-t-il tout l’argent, les Etats particuliers étant dépendants de son vouloir de l’Union dans les lois fiscales. De ce fait les Etats particuliers n’ont de facto aucun pouvoir, « for a government without the power to raise money is only one in name ». Les Fédéralistes insistent sur le fait qu’une telle interprétation de la Constitution en ce qui concerne la fiscalité est erronée. La clause de suprématie ainsi que celle sur la nécessité des lois sont valables dans les limites dans lesquelles se borne la Constitution. Toutefois l’annulation d’un impôt au sein d’un Etat particulier est une nécessité que la Constitution ne recouvre pas.

Les deux clauses contestées, estiment les Fédéralistes dans l’un de leurs articles, sont dans la nature des choses ; on les observerait même si elles n’étaient pas dans la constitution ; elles n’auraient été ajoutées que pour éviter qu’un sophiste ne se serve de leur absence. Que serait en effet une constitution qui ne serait pas suprême ? Et que serait une constitution que certains respecteraient et d’autres non ? Un droit commun qui ne lie pas tous les membres de la communauté, mais dont l’applicabilité reste à l’appréciation de chacun des Etats, n’est pas un droit commun, il a tout au plus valeur consultative ; d’une certaine façon il n’a aucune raison d’être. Lorsque l’on veut une Union avec une Constitution commune et fondé sur un droit commun, alors il est nécessaire que la Constitution et le droit qui en découle soient valables pour tous et deviennent la loi suprême. Et en ce qui concerne la clause « nécessaire et appropriée » : si l’on donne au congrès le pouvoir de lever les impôts et des troupes, alors il faut qu’il ait l’autorité de faire les lois correspondantes. Que serait un congrès qui peut lever les impôts mais ne peut faire de lois fiscales ? Qui peut lever une armée sans pouvoir faire de loi de levée de troupes ? En bref, les deux clauses ne sont pas superflues, mais sont au contraire essentielles.

Les Fédéralistes rejettent la position des Anti-Fédéralistes consistant à ne donner la compétence de ne lever que des impôts très précis. Ils avancent que cela contredit une maxime de fond de toute pensée politique raisonnable, selon laquelle un gouvernement doit posséder toutes les compétences qui sont nécessaires à l’accomplissement entier des tâches qui lui sont confiées, et pour lesquelles il engage sa responsabilité, libre de tout contrôle, mis à part l’observance de la volonté du peuple et de l’opinion publique. En d’autres termes, lorsque l’on confie à une institution certaines tâches, il convient de placer entre ses mains tous les moyens nécessaires à leur accomplissement. Lorsque l’on confie à un gouvernement fédéral par exemple la défense nationale, il faut lui fournir également les moyens financiers correspondants. Et dans la mesure ou il est difficile d’évaluer l’ ampleur des dangers à venir ? Des limitations dans ce domaine ne peuvent qu’être funestes. Les défis à venir ne sauraient être ni calculés, ni bornés, et la marge de manœuvre, lorsqu’ils surviendront, devrait même être illimitée. Hamilton fournit l’exemple suivant : si l’on pose que les Etats-Unis sont engagés dans la première guerre de leur histoire et que les ressources financières disponibles ne suffisent pas. L’expérience de la guerre civile montre que les Etats particuliers sont peu enclins à la dépense même en cas de grande nécessité.

Désormais l’Union pourra prélever et employer comme bon lui semblera des fonds dont l’usage prévu par la Constitution diffère sensiblement de celui qui en est fait. Mis à part le fait de ce comportement illégal, le manque de crédits ruinerait à coup sûr la crédibilité de l’Union au-delà de ses frontières. Une guerre moderne sans investissement est impossible même aux grandes nations. C’est pourquoi la compétence fiscale devrait demeurer sans contrôle spécifique.

Brutus s’opposait violemment à l’argumentation qui précède. L’on ne peut certes pas deviner tous les cas possibles à l’avance, néanmoins il est possible , sur la base de réflexions raisonnables et en fonction de pouvoirs de l’entendement, d’évaluer l’ampleur et la probabilité de certains dangers. Le danger d’une invasion est, selon Brutus, relativement restreint. Certes l’Amérique compte des colonies européennes, mais elles sont inoffensives sans troupes européennes qu’il faudrait transporter à travers l’Océan Atlantique. Ceci n’est possible qu’avec un investissement massif. Les indiens sont à ca point inférieurs militairement que, certes, ils peuvent causer des inconvénients, mais aucun danger que l’ Union devrait prendre au sérieux. En tout état de cause, l’on pourrait évaluer les dangers potentiels les plus importants et mettre à disposition de la Fédération les moyens correspondants, suffisants et cependant limités, pour les combattre.

Des pouvoirs fiscaux illimités pourraient également faire l’objet d’un mauvais usage. Brutus note la façon tout à fait polémique d’un mauvais usage, lorsqu’il écrit à propos de pouvoirs fiscaux illimités de l ’Union : "This power, exercised without limitation, will introduce itself into every corner of the city, and country - It will wait upon the ladies at their toilett, and will not leave them in any of their domestic concerns ; it will accompany them to the ball, the play and the assembly ; it will go with them when they visit, and will, on all occasions, sit beside them in their carriages, nor will it desert them even at church ; it will enter the house of every gentleman, watch over his cellar, wait upon his cook in the kitchen, follow the servants into the parlour, preside over the table, and note down all he eats and drinks ; it will attend him to his bed-chamber, and watch him while he sleeps ; (...) it will watch the merchants in the counting-house, or in his store ; it will follow the mechanic, and in his work, and will haunt him in his family, and in his bed ; it will be a constant companion of the industrious farmer in all his labour, it will be with him in the house, and in the field, observe the toil of his hands, and the sweat of his brow ; it will penetrate into the most obscure cottage ; and finally, it will light upon the head of every person in the United States. To all these different classes of people, and in all these circumstances, in which it will attend them, the language in which it will address them, will be GIVE ! GIVE !".

3.5 Craintes au sujet d’ une armée régulière.

Les Anti-Fédéralistes critiquaient le fait que la nouvelle Constitution n’interdise pas la levée d’armées régulières en temps de paix. Les Fédéralistes pensaient qu’une interdiction de ce type n’existait pas dans de nombreuses constitutions d’ Etats particuliers et que cela ne serait pas praticable.

Une armée régulière est pour eux nécessaire y compris en temps de paix.

Brutus prend appui sur cet article en particulier pour laisser cours à son ire : « The power to keep up standing armies in time of peace, has been justly objected, to this system, as dangerous and improvident ». Il renvoie au fait que les nations européennes de son temps sont handicapées par leurs armées régulières, que des armées debout se sont toujours révélées ennemies de la liberté, qu’un Etat, dans lequel il existe un groupe d’hommes puissant et armé, suivant les ordres aveuglément, ne conservera jamais longtemps sa liberté.

Les allusions aux précédents historiques de Jules César et d’Olivier Cromwell ne manquent pas chez les Anti-Fédéralistes. Tous deux sont venus au pouvoir avec l’aide de l’armée et ont érigé une dictature. Les Anti-Fédéralistes jugent insuffisantes les mesures de prévention proposées par les Fédéralistes (pouvoirs de contrôle aussi bien du législatif que de l’exécutif, limitation de la durée du mandat des instances politiques contrôlant l’armée etc.). Ils décrient, ainsi que le fait Centinel, l’armée régulière en temps de paix comme « that great engine of oppression » dont l’existence même menace la liberté de la République. Les arguments des Anti-Fédéralistes « avec le recul du temps » (...), doivent être « historicisés », car pour des raisons pragmatiques les armées régulières se sont imposées, y compris dans les Républiques. On ne peut qu’espérer, à la lumière de ce fait, que les Anti-Fédéralistes avaient tort.

3.6 Qui menace qui ?

Il ne saurait faire de doute que les Anti-Fédéralistes percevaient l’Union qui se construisait - peut-être avec raison - comme un centre trop puissant qui menaçait l’autonomie des Etats particuliers. Cela est apparu, je l’espère, dans les développements précédents. Les Fédéralistes soutenaient l’avis exactement opposé, l’avis selon lequel ce n’est pas la Fédération qui menace les Etats particuliers, mais bien davantage l’égoïsme des Etats particuliers qui menace la viabilité de la Fédération. « Dans tous les exemples de confédérations antiques et modernes nous observons une tendance tout à fait marquée des membres à déposséder le gouvernement central de ses pouvoirs, tandis que ce dernier se révèle la plupart du temps très faible et impuissant à de défendre de tels assauts », estime Madison.

Les Fédéralistes jugent d’ailleurs que les Etats particuliers ont plus d’influence sur la Fédération que cette dernière sut les Etats particuliers. « L’on peut considérer les systèmes politiques d’Etats particuliers comme faisant partie à part entière du système politique de la Fédération, tandis que ce dernier n’est en aucun cas nécessaire pour le fonctionnement ou l’organisation du premier. »

Les Fédéralistes pensaient également que les compétences de la Fédération n’étaient pas si grandes : « les compétences transférées à l ’Union (...) sont peu nombreuses et limitées ; les Etats particuliers en conservent beaucoup et sans limitation. Les premières seront principalement utilisées à des fins de politique extérieure, comme la guerre, la paix, les négociations et le commerce extérieur (...) les compétences restées dans les états particuliers s’étendront à tous les domaines de la vie normale et concerneront la vie, la liberté et la propriété, comme l’ordre intérieur, la réforme et la prospérité de l’Etat particulier. »

L’activité de l ’Union, pensent-ils, atteindra sa plus grande étendue en temps de guerre et de menace, celle des Etats particuliers en temps de liberté et de sécurité. On ne peut s’empêcher de juger cet argument quelque peu fallacieux. Hamilton énumère dans l’article n°23 les quatre responsabilités principales de l ’Union : défense du territoire, maintien de la paix intérieure, régulation du commerce et politique étrangère. Avec la compétence fiscale, il s’agit là des compétences les plus importantes qu’un Etat peut se donner. Que reste-t-il donc aux Etats particuliers ?

Peut-être, comme l’a noté un Anti-Fédéraliste, le droit de dire aux hommes de quelle couleur ils peuvent peindre la clôture de leur jardin ? Les compétences de l’Union sont énumérés de façon exhaustive et tout le reste demeure dans les Etats particuliers. Le problème est que les compétences énumérées dans la Constitution sont à ce point centrales qu’il ne reste presque plus rien.

Si un conflit armé opposant l’Union et les Etats particuliers ou si des affronts illégaux à la compétence de l’Union survenaient, les Etats particuliers auraient davantage de chances de l’emporter, selon l’avis des Fédéralistes. En effet ceux-ci jouissent, selon les Fédéralistes, de plus de loyauté des citoyens que L ’Union. « Quelques considérations semblent prouver que le premier et le plus naturel attachement des citoyens sera pour le gouvernement d’un Etat respectif. » Pour cette raison, mais aussi puisque les Etats particuliers sont plus forts ensemble que l’Union, ils pourront se défendre aisément des assauts des hommes politiques de l’Union : « ... et leurs plans d’usurpation seront aisément déjoués par les Etats particuliers, lesquels seront soutenus par le peuple en cela. » Un danger de putsch de la part de l’Union n’est pas sérieux. La question que poseraient probablement les Anti-Fédéralistes dans ce contexte serait de savoir si une Union dotée de tels pouvoirs a vraiment besoin d’un putsch pour asseoir son autorité.

Un point supplémentaire mis en avant par les Fédéralistes, comme étant une preuve véritable de ce que les Etats particuliers menacent le bien de l’Union et non l’inverse, est l’idée selon laquelle les hommes politiques des Etats particuliers sacrifient souvent « l’intérêt commun et la communauté à leur patriotisme local » et à un champ de vision assez étroit - l’inverse se produisant hélas assez peu souvent.

« Trop souvent, des mesures seront prises en considération de leur effet probable non pas sur la prospérité et le bonheur de la nation, mais sur les préjugés, les intérêts et les vues des gouvernements et du peuple des Etats particuliers. (...) si, en une circonstance, on a sacrifié, sans raison, des considérations locales à l’agrandissement du gouvernement fédéral, cent fois on a négligé les grands intérêts de la nation pour ne s’occuper illégitimement que des préjugés locaux, des intérêts et des vues des Etats particuliers. » La question qui se pose ici est de savoir si l’on peut subordonner grossièrement les intérêts légitimes des Etats à un « intérêt de la nation » parfois difficile à cerner. Qui peut bien décider de la nature de ce bien commun, en admettant qu’il existe ? Combien de despotes ont utilisé le même raisonnement, tout en prenant des mesures de coercition ? Il n’est pas certain non plus que les Fédéralistes soient équitables en prétendant être les vrais défenseurs de l’intérêt de la nation.

3.7 Remarques finales sur la valeur de la souveraineté.

Les Anti-Fédéralistes voyaient la souveraineté et l’autonomie des Etats particuliers menacées et en tiraient la légitimité de leur combat contre l’Union. Les Fédéralistes en revanche posent la question à la fois critique et courageuse de savoir dans quelle mesure une telle souveraineté est digne d’être recherchée. Madison, dans l’article 45, soutient que la souveraineté des Etats particuliers n’a pas de valeur intrinsèque ; l’objet le plus élevé de l’action politique est bien davantage « the public happiness ». De ce fait il n’est pas essentiel de savoir si les Etats particuliers perdent leur souveraineté ou non. Il s’agit bien davantage de décider ce qui contribue davantage au bonheur et au bien-être du peuple ; la souveraineté de l ’Etat particulier ou bien une Union forte ; et Madison ne fait pas mystère de sa préférence pour la seconde. Si la souveraineté des Etats particuliers venait à faire au bonheur du peuple, celle à laquelle il faudra donner l’avantage ne fait aucun doute.

« Si, en un mot, l ’Union est essentielle au bonheur du peuple d’Amérique, n’est-il pas absurde d’opposer comme une objection à un gouvernement ( ...) qu’un gouvernement semblable peut diminuer l’importance des gouvernements des Etats particuliers ? »

Et il poursuit : « Et de même, si la souveraineté des Etats ne peut être conciliée avec le bonheur du peuple, la voix de tout bon citoyen doit être que la première doit être sacrifiée au second. »

Quelque soit la position de chacun sur la place respective de l ’Union et de l’Etat particulier : même les opposants de l ’Union - et on ne peut ici que tomber d’accord avec les Fédéralistes - doivent admettre que toute discussion quant aux avantages et aux inconvénients d’une Union forte aura la volonté populaire pour arbitre.